Construtoras não devem diferencial de alíquota de ICMS

Até recentemente, as empresas de construção civil vinham sendo tributadas pelas Fazendas Estaduais nas aquisições feitas em outros Estados da Federação de materiais utilizados exclusivamente nas suas obras.

O argumento utilizado para essa exigência tributária era que as empresas do ramo da construção civil estavam sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercado¬rias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas aquisições de mercadorias realizadas em outros Estados da Federação, relativas à diferença existente entre as alíquotas do Estado de origem das mercadorias (alíquota interestadual) e o Estado de destino delas (alíquota interna).

Foi com o advento da Constituição Federal de 1988 que ocorreram inovações na sistemática de exigência do ICMS, inclusive com a criação da figura do imposto exigido do contribuinte pela entrada no Estado de bens e serviços destinados a consumidor final, comumente chamado de “diferencial de alíquota”.

A primeira condição que o legislador constituinte impôs aos Estados para que estes pudessem exigir o mencionado diferencial de alíquota está relacionada com o enquadramento do destinatário do bem ou serviço, na categoria de “contribuinte do imposto – ICMS”, que, segundo o artigo 4º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), contribuinte é a pessoa física ou jurídica que realiza operações ou prestações de serviços com habitualidade ou volume que caracterize o intuito comercial.

Outro fator que interfere para descaracterizar as construtoras civis como contribuinte do ICMS se dá pela interpretação da Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), especialmente da redação do item 7, e subitens 7.02 e 7.05, da Lista de Serviços a ela anexa, onde verifica-se que a incidência do ICMS nas atividades de construção civil opera-se apenas quando ocorrer o fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador de serviços fora do local da prestação de serviços.

Em regra geral, constata-se que não há fornecimento de mercadorias fora do local das obras, pois todos os produtos adquiridos são empregados nas construções, para a execução das obras, ou seja, a prestação dos serviços é realizada no canteiro de obras, local da execução da construção.

Então, diante das ilegítimas cobranças do pagamento do diferencial de alíquotas praticadas pelas Fazendas Estaduais, diversas empresas de construção civil ajuizaram ação contra essas exigências, defendendo a tese de que não estavam sujeitas ao recolhimento do ICMS, mas somente do ISS, pois os produtos adquiridos em outras unidades da Federação não se destinavam à transferência mercantil, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS de bens e insumos adquiridos em outros Estados, em decorrência de operações interestaduais.

Diante da multiplicidade de recursos especiais acerca da matéria (diferencial de alíquota), o Recurso Especial interposto pelo Estado de Alagoas, em ação movida pela empresa alagoana Concreto Amorim Construções (CAC), foi processado como "recurso representativo da controvérsia", e nessa condição a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso interposto, e firmou jurisprudência favorável às empresas do ramo da construção civil, que servirá de orientação e aplicação para todos os juízes e Tribunais do País nas ações judiciais que envolvam essa controvérsia.

Por Cid Cardoso

Fonte: Primeira Edição